以案释法：许某玲非医师行医案

【案情简介】

2023年1月24日，歙县卫生健康委接到12345热线督办记录单，诉求人称其女儿徐某芬在位于歙县徽城镇小北街35-1号城关小学沿街店面B区8号店铺（门头牌标示“银世之家”，营业执照名称：歙县代富饮品店）打耳洞后耳朵肿胀，现医生告知需要做手术，要求商家承担手术治疗费用。歙县卫生健康委接到交办单后于2023年1月31日，对位于歙县徽城镇小北街35-1号城关小学沿街店面B区8号店铺进行检查。经调查，现已查明：歙县代富饮品店员工许某玲于2023年元旦前后至2023年1月31日期间，未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》在歙县徽城镇小北街35-1号城关小学沿街店面B区8号店铺内（门头牌标示“银世之家”，营业执照名称：歙县代富饮品店）擅自从事医师执业活动，为顾客徐某芬开展医疗美容外科一级项目（穿耳孔术），违法所得不清。

（歙县代富饮品店已做另案处理）

【调查与处理】

经立案调查：歙县卫生健康委员会认定当事人的行为，违反了《中华人民共和国医师法》第八条和第十三条的规定，依据《中华人民共和国医师法》第五十九条的规定，卫生健康部门于2023年4月26日向当事人送达了《行政处罚决定书》，对当事人作出：罚款人民币壹仟元整的行政处罚，同时责令其立即改正违法行为。当事人已对行政处罚决定履行完毕。

【法律分析】

1.法律适用：该案是一起当事人未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》擅自为顾客开展医疗美容服务的案件，案情比较简单，执法人员认定的违法事实清楚，取得的证据充分。该案当事人许某玲根据银饰店经营者的安排，在未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》情况下开展医疗美容外科一级项目，为顾客开展穿耳孔术。依据《中华人民共和国医师法》第五十九条（违反本法规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。）进行行政处罚。

2.违法所得认定：当事人实施该医疗美容项目使用的工具为该店售卖的耳钉，现场检查时发现该店内展出的广告宣传板上仅有“打耳洞送专属耳钉”，又有“免费穿耳洞”的宣传内容，故卫生执法人员经合议认定该店收取顾客徐某芬的129元费用是包含穿耳洞和购买耳钉的总费用，其中每一项的具体费用是多少无法判定，顾客在打完耳洞后是直接通过歙县代富饮品店的收款码进行款项的支付，而不是付给许某玲，在歙县代富饮品店支付许某玲的劳动报酬中，是固定工资，未约定给顾客打一个耳洞有收入提成，故许某玲开展医疗美容活动期间违法所得不清。

3.违法时间认定：经调查取证，因歙县代富饮品店未能提供用工合同，未建立台账等原因，本案违法时间认定上主要就是依据询问笔录，违法发生时间为2023年元旦前后至2023年1月31日期间。

4.卫生行政处罚额度的确定。本案合议时执法人员认为，穿耳孔术作为医疗美容外科一级项目，操作过程不复杂，技术难度和风险不大，且在生活美容店、饰品店等场所普遍开展。本案的投诉者在接受当事人打耳洞后，出现发炎肿痛的症状，先后至歙县人民医院、浙江大学医学院附属第一医院及杭州天目山医院等医疗机构治疗治疗后才好转，故虽然穿耳孔术操作过程不复杂，技术难度和风险不大，但仍存在风险，会给人民群众带来健康损害。本案在调查过程中未发现从重处罚的情形，虽然导致顾客徐某芬穿耳孔后耳廓发炎，但经治疗后未造成患者严重伤害，亦未造成严重后果。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十二条的规定，从轻处罚的情形有：一是许某玲为已满十四周岁不满十八周岁的未成年人（应当）；二是许某玲擅自为顾客开展穿耳孔术的时间较短，不满三月，且为该店聘用的员工，为顾客开展穿耳孔活动是服从该店负责人的工作安排，非主观故意，且自己未直接获利，诉求人已与该银饰店经营者达成了调解协议，对产生的后果承担了相应责任；三是许某玲开展的穿耳孔术属于医疗美容外科一级项目，操作过程不复杂，技术难度和风险不大违法行为，轻微并及时改正；四是能积极主动配合执法人员对违法行为进行调查取证，且许月玲为初次违法且危害后果轻微并已及时改正。结合《安徽省卫生健康行政处罚裁量权实施办法》第十一条第一款第（一）、（六）的规定，合议组最终建议对许某玲减轻处罚，作出罚款人民币壹仟元整的行政处罚，同时责令立即停止执业活动。

【典型意义】

根据《医疗美容项目分级管理目录》规定，“穿耳孔术（俗称‘打耳洞’）”属于美容外科一级项目，虽然打耳洞操作过程并不复杂，技术难度和风险相对不大，但由于对人体具有创伤性和侵入性，依然应该在正规医疗机构内，由专业的执业医师，在严格的消毒和规范操作下开展。事实上，这也是许多消费者所忽视的问题。打耳洞虽然是小事，却也存在一定的风险，包括感染、过敏、晕厥、出血、瘢痕等。因此，在打耳洞前需要充分了解打耳洞的风险和注意事项，选择专业的场所进行操作，遵循操作规范和卫生标准，以确保安全。

4.1 加大查处力度，加强宣传公示。该案为近年来卫生监督管理中违法事实医疗美容行为常见的一类，整个案件不是很复杂。这类案件在调查取证过程中由于当事人实施的项目有其简单、损伤小、时间短等特点，如未给当事人造成危害进而向卫生行政部门投诉举报，卫生监督人员很难现场直接检查发现到。面对这样的情况，卫生行政部门应加强对违法行为的查处力度，不仅要对实施医疗美容项目的非医师进行处罚，更要加大对开展此类行为的商家处罚力度，做到一案双罚。根据相关规定，要将行政处罚决定书及时上传至政府网站和信用网站，对典型案例要在新闻媒体进行曝光，起到警示教育作用。

4.2 加大普法宣传，发布消费示警。“穿耳孔术（俗称‘打耳洞’）”是一个普遍的现象，但存在着消费者和经营者及实施打耳洞的行为人不知道其属于医疗美容项目，存在着一定的安全风险和医疗隐患。为此，要创新形式，多渠道主动开展普法宣传和消费示警，拓宽投诉举报，向广大群众宣传倡导接受医疗美容服务时，选择到正规的医疗美容服务机构，并主动查看机构和人员的相关资质，索取相关医疗文书资料和票据，发现违法行为时及时保留证据并向卫生行政部门投诉举报。同时，要针对辖区内涉嫌开展穿耳孔术的经营场所和个人定期开展普法宣传，知晓法律责任。只有对穿耳孔术中涉及的双方同时开展普法宣传，才能尽量避免类似事件的再次发生。